CIO: A nuvem pode ficar mais cara!

CIO:A nuvem pode ficar mais cara! -

Ao contratar o serviço, é importante contabilizar o recolhimento de impostos, mesmo que o fornecedor esteja fora do país e o pagamento seja feito por cartão de crédito ou transferência bancária internacional
Patricia Peck Pinheiro *

Quanto mais digital fica a operação, quanto menos fronteiras físicas, mais ou menos impostos para a TI? E no uso da tal cloud computingou, como ficou conhecida no Brasil, “da nuvem”, será que estamos pagando mais ou menos impotos pelo serviço?

Um dos motivos para uso da nuvem tem sido a justificativa de barateamento dos custos. Dependendo do que constar do contrato (solução técnica contratada), para fins de recolhimento de impostos o uso de uma “nuvem nacional” (de fornecedor no Brasil) ou de uma “nuvem estrangeira” (de fornecedor de fora como é o caso do uso da plataforma da Amazon Web Services, Inc., disponibilizado no site <aws.amazon.com>) pode fazer toda a diferença.

Hoje, muitas empresas pagam pelo uso da nuvem de fornecedores sediados no exterior com cartão de crédito ou transferência bancária internacional. E o que ocorre é que a grande maioria acaba esquecendo de recolher o imposto devido, pois o fato de a retenção destes impostos não vir descrita na fatura do fornecedor, isso não significa que o sujeito passivo ou o responsável tributário (que no caso é o contratante no Brasil) não seja obrigado ao seu recolhimento.

Em geral, a computação em nuvem é tratada no Brasil como “serviço”, não obstante o seu enquadramento tributário ainda seja controvertido. Em linhas gerais, o cloud computing (a nuvem) consiste, basicamente, em uma série de recursos físicos (computadores, servidores, softwares) que podem ser utilizados remotamente pelo contratante conforme a sua necessidade. Vê-se, portanto, que envolve o uso remunerado de equipamentos e software.

Logo, do ponto de vista tributátrio, a “nuvem” estaria sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) edo Imposto de Renda (IR), além do Imposto sobre Operações Financeiras, da Contribuição de Intervenção de Domínio Econômico (CIDE) e das contribuições PIS/Pasep e Cofins.

Mas o que é a nuvem afinal? Bem, juridicamente, a tecnologia de computação em nuvem (cloud computing) disponibiliza aos usuários (pessoas físicas ou jurídicas) o acesso a uma série de recursos tecnológicos (equipamentos, servidores, redes, softwares) para uso remoto e sob demanda. Permite, assim, o armazenamento de dados fora do ambiente físico de uma empresa ou organização.

Outra importante característica dos serviços de computação em nuvem oferecidos no mercado é o conceito de autosserviço: a ativação e uso das máquinas é feita diretamente pelo usuário, a partir de um sistema totalmente automatizado.

São três os principais modelos de operação de cloud: SaaS (Software as a Service), IaaS (Infrastructure ou Hardware as a service) e PaaS (Plataform as a Service). Contudo, a identificação das funcionalidades oferecidas por cada um deles deve ser feita com cuidado, uma vez que nem todos os recursos tecnológicos podem ser efetivamente classificados como “produto” ou como “serviço”, o que excluiria a incidência de impostos.

Por exemplo: o portfólio de serviços da AWS, fornecedor atuante no mercado brasileiro, inclui diversos tipos de recursos: computação sob demanda (Amazon EC2), que é seu principal produto, armazenamento sob demanda (Amazon S3), distribuição geográfica de conteúdo e streaming (Amazon CloudFront), banco de dados (Amazon RDS), serviços de pagamento e faturamento (Amazon Flexible Payments Service – FPS), redes privadas (Amazon Route 53), softwares (AWS Marketplace) e até mesmo a contratação de profissionais sob demanda (Amazon Mechanical Turk, ainda em desenvolvimento).

Vê-se, portanto, que além de recursos computacionais e de armazenamento (hardware) os fornecedores oferecem também o uso de licenças de softwares, atrelados à ativação das máquinas.

Pela lei, o ISS incide mesmo que o serviço seja proveniente do exterior, ocasião em que o responsável pelo recolhimento passa a ser o tomador sediado ou domiciliado no Brasil. Pela lista anexa LC 116/2003, o enquadramento seria em um dos dois itens previstos: 1.03 (processamento de dados e congêneres) ou 1.05 (licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador).

Apesar da lista não prever o serviço de computação em nuvem )já que foi criada há mais de dez anos), deve-se considerar, contudo, que a lei determina que o imposto deve ser recolhido independentemente da denominação conferida ao serviço (art. 1º, § 4º). Caso o enquadramento seja feito sob o subitem 1.03, a alíquota, no município de São Paulo, será de 5% sobre o preço final do serviço. Caso o enquadramento seja feito no subitem 1.03, a alíquota será de 2% (Lei nº 13.701/2003).

O enquadramento em um ou outro item trará implicações também sobre a alíquota do Imposto de Renda incidente sobre os valores remetidos ao exterior, bem como sobre a incidência ou não da Contribuição de Intervenção de Domínio Econômico prevista na Lei nº 10.168/2000.

Nesta situação, o responsável está obrigado ao recolhimento integral do imposto, multa e acréscimos legais, independentemente de ter realizado a retenção deste tributo sobre o pagamento enviado ao prestador. Excluem-se dessa hipótese de incidência apenas os serviços de comunicações (art. 155, II, CF/88).

Assim, ainda que a pessoa obrigada ao pagamento do imposto seja o próprio prestador, quando o serviço é iniciado ou prestado no exterior a obrigação de recolhimento é atribuída ao contratante do serviço.

No tocante ao Imposto de Renda, se a atividade for enquadrada no subitem 1.05 da LC 116/2003 (Licenciamento de software), a retenção deverá ser feita conforme a alíquota prevista para rendimentos de prestação de serviços, que é de 25% sobre o valor bruto dos valores remetidos ao fornecedor.

Contudo, se a atividade for enquadrada no subitem 1.03 da LC 116/2003 (Processamento de dados), o serviço atrai a incidência da Lei nº 10.168/2003, a qual institui a contribuição de intervenção de domínio econômico (CIDE) destinada a financiar o Programa de Estímulo à Interação Universidade-Empresa para o Apoio à Inovação, e aí o imposto cai para 10% sobre os rendimentos remetidos para o exterior em decorrência de contratos de transferência de tecnologia e prestação de assistência técnica.

A referida lei prevê também a redução da alíquota do Imposto de Renda na fonte incidente sobre as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a título de remuneração de serviços de assistência administrativa, que será de 15% (artigo 2º da Lei nº 10.168/2003). Assim, se o enquadramento do serviço for feito no subitem 1.03 da LC 116/2003 (Processamento de dados), o Imposto de Renda será reduzido para 15%, porém, haverá a incidência da CIDE no valor de 10% dos valore remetidos ao exterior.

No entanto, as empresas podem ficar livres de ter que recolher o IR na fonte quando pagam pelo serviço de empresa contratada no exterior, devido ao entendimento do Parecer nº 2.363 da PGFN, de 19 de dezembro de 201 e a Nota Cosit nº 23 da Receita Federal, que reconhecem a necessidade de revisão da aplicação do imposto após várias decisões judiciais a favor dos contribuintes, devido a bitributação (como é o caso analisado pelo STJ que envolveu a Copesul e demais casos julgados pelos TRFs favorecendo Nestlé, Fibria, Veracel, Philips e Sodexo, entre outras).

Abaixo um quadro resumo dos impostos incidentes sobre a nuvem ofertada fora do país:

	1.03. Processamento de dados (IAAS)	1.05. Licença de Software (SAAS)
ISS	5%	2%
IR	25%	15%
CIDE	----	10%
PIS/COFINS	9.25%	9,25%
IOF	0,38%	0,38%

Fonte: Patricia Peck Pinheiro Advogados 2014

Portanto, os pagamentos efetuados por meio de cartão de crédito sem a retenção dos tributos acima descritos poderão ser questionados e cobrados futuramente pela Receita Federal, gerando um passivo tributário pra a empresa e um risco de isso vir a prejudicar futuras licitações, trabalhos para a Administração Pública e obtenção de certidões negativas.

Em caso de autuação ou lançamento de ofício, as penalidades incidentes sobre os valores não recolhidos serão as seguintes: ISS de 50% (art. 13 da Lei 13.476/2002 de SP); IR de 75% (art. 957 do RIR); IOF de 75% (art. 49 do Decreto 3.603/2007) e PIS/Cofins de 75% (art. 19 da Lei 10.850/04 c/c art. 44 da Lei 9430/96).

As empresas que estão pagando com cartão (e não estão recolhendo tributos referidos neste parecer) têm a opção da denúncia espontânea (138 CTN), para se eximir do pagamento da multa (incidem apenas juros de mora sobre o valor não recolhido).

Muitas das publicidades de serviços de cloud acabam induzindo em erro, pois não veem com qualquer ressalva sobre os impostos a recolher que impactam diretamente o preço. Esta prática pode ser entendida como um ato de concorrência desleal, pois gera a impressão equivocada de que um determinado serviço é mais barato do que o dos demais concorrentes.

Em caso de dúvida, devido a complexidade da matéria, é importante que o CIO solicite formalmente uma manifestação do próprio fornecedor sobre a incidência de impostos e se proteja no tocante ao recolhimento dos mesmos fazendo um estudo jurídico especializado para análise do conjunto da oferta técnica, contrato e enquadramento de impostos.

Concluindo, hoje para um CIO, dentro de uma visão de GRC (Governança, Riscos e Compliance), o importante ao contratar cloud realize a conta certa, com o devido enquadramento, e que seja feito o respectivo recolhimento de impostos em conformidade com legislação brasileira (mesmo que o serviço seja ofertado fora do país), em especial atendendo ao artigo 156 da Constituição Brasileira, Código Tributário Nacional (Lei nº 5172/1996), Lei Complementar nº 116/2003, lei nº 9.779/1999, Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 30 (00/1999), Lei nº 10.168/2000, Lei nº 10.865/2004, Decreto nº 6.306/2007.


(*) Patricia Peck Pinheiro é advogada especialista em Direito Digital e sócia do escritório Patricia Peck Pinheiro Advogados

Fonte: Pinheiro, Patricia Peck . "A nuvem pode ficar mais cara! - CIO." CIO. http://cio.com.br/opiniao/2014/04/17/a-nuvem-pode-ficar-mais-cara/ (accessed April 17, 2014).